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日志

 
 

“对价”是法治国家的“治理术”  

2015-02-25 22:17:00|  分类: 真理的力量 |  标签: |举报 |字号 订阅

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 宪法人本主义精神确定了宪政的核心价值是"自由"。因为,一切宪法上的权利、利益在法律上都只能是"自由"。因为,自由是人类社会一切创造性的来源,所以,宪法要保护个人的自由并促进每个人自由而全面的发展。宪政的社会发展目标最终依赖整个社会成员自由创造力的高度和普遍提高来落实。个人自由为社会发展提供了永不停止的、无穷的动力来源。
    但,宪法上的自由仅仅具有"宣示"性质。宪法对个人权利的保障取决于宪法实施过程中发展责任怎样分配和怎样安排。如何在平等、自由的个体之间进行公平的分配发展责任(包括财产责任、科学作品和文学作品生产责任、教育责任总之精神生产责任和物质生产责任)来实现效率和公平的法律价值及社会正义的目标?在宪法权利"宣示"的条件下,个人自由仅仅是"选择自由",公民可以选择承担社会发展责任,也可以选择不承担社会发展责任。如果公民选择不承担社会发展责任,宪政发展目标就无法实现。因此,必须设立立法原则,制定相关法律体系,通过制定相关法律分配发展责任并强制执行法律,才能使宪政发展责任落实。
    在宪法权利的宣示下,落实宪法权利必须建立几个基本的立法原则:第一,尊重每个社会成员的个人独立、平等和自由,包括尊重个人的消极自由;第二,任何制度安排的责任分配,不能使社会成员的自由受到实际损失;第三,在不使任何人财产损失的前提下,分配责任和负担来实现改善每个人的状况而使每个人至少不会变得更糟。上述原则是宪法权利保障的"内在要求"。宪政实施不能以违反宪法精神为代价。宪法权利保障也不能以牺牲公民的宪法权利为前提。这是宪法实施的前提条件。
    如何满足上述立法原则又能有效的分配社会发展责任?
    "对价"是最有效的施政技术和施政方法。
    
    一、"对价"的本意是允诺合同的效力原则
    
    "对价(consideration)"原本是英美契约法上允诺合同的效力原则。允诺合同无"对价"无效。在个人之间的关系上,它是指换取某一允诺的代价,即:我为你允诺是为了换取你对我的允诺的承诺。"对价"作为允诺制度的效力原则,表达了人与人之间同时生效的相互允诺关系。
    "对价"是公共资源私人占有冲突的解决的方法。任何社会发展责任都必须依赖对公共资源、国家资源、社会资源的经营生产进行管理和安排。可是,从逻辑上来说,公共资源是平等个人之间的公共财产。任何个人占有本应属于每个人平等占有的公共资源的正当性都不存在。但,任何生产都是"单个人"进行的、"具体生产",没有抽象的社会生产。因此,只有使用"对价"的方法,才能解决公共资源私人占有冲突和矛盾的博弈:宪政通过颁布法律,宣布先占人先得,并通过保障个人劳动所得归个人的财产权归属原则,来分配公共资源使用的增殖责任。从宪法权利角度看,"对价"实际上是以个人"选择自由"为交易的标的在社会成员之间签订社会契约:先占人获得先占资源、承诺利用先占资源提供更多的选择自由为他人提供更多的资源使用机会,使公共资源私人占有获得正当性。只要不使任何个人受到损失,并公平的提供平等的选择机会,发展责任就能够公平的分配。在该社会契约中,国家通过制度安排为每个人提供了平等的"制度承诺":凡是让度了选择自由的人,都能够获得选择自由增加的回报;凡是获得了让度选择自由而行使了积极自由的人,其财产权获得强制保护;凡是先占人必然会为让度人提供更多可供选择的自由作为回报。"对价"作为自由人之间以选择自由为交易标的"社会契约"的效力原则,使该社会契约必须满足如下条件:除非选择自由的交易使选择自由增加,否则,该社会契约会因缺乏"对价"而无效。
    
    二、"对价"是帕累脱最优实现改进的法律条件
    
    宪法基本人权与财产权之间存在价值冲突。在尊重每个人自由的前提下,国家只能通过立法行为,让自由人之间"选择自由"的让度换取"选择自由"的允诺是"社会契约"来实现"选择自由"的增长。
  从法经济学角度看,这就是帕累托最优实现帕累托改进的法律条件:在除非使某人的状况恶化否则不会使另一方的状况改善的情况下,任何制度安排不会使个人比之前的状况变得更糟。因为宪法保障的自由仅仅上"选择自由",该选择自由使发展责任无法公平分配:在宪法权利平等受保护前提下,公平分配发展责任成为"博弈僵局"的帕累脱最优,只能通过制度安排改变博弈僵局的状态,才能落实发展责任。因此,国家产生明确的立法责任:在自由人之间以选择自由为标的进行符合对价的允诺:让度消极自由换取积极自由的实现。因此,以"选择自由"为标的的社会契约必然带来平等主体之间"选择自由"成倍数的增长。任何进一步的制度安排都只能使个人选择自由增加而不会变得更之前更遭。这就是市场自由交易中自由与自由交易的"对价机理"。选择自由就是市场机会的提供。充分的市场机会是市场自由和财富增长的保障。在市场中,选择自由的增长就是财富增长机会的增加,某种意义上说,就是财富本身的增长。市场机会是市场竞争中最稀缺的资源。
    "对价"因此使法律成为"激励机制"有效运行的法律条件。该激励机制只要满足"对价"的条件,就能够正常有效的运行。科思定理揭示的"产权清晰"理论并不是激励机制有效运行的"发动机"。"对价"才是法律作为经济运行的激励机制的"发动机"和"发动机"不断运行的充分必要条件。缺乏"对价"的产权归属会产生不公平的社会分配的后果。"对价机制"是市场运行、发展的奥秘,其中包含了个人繁荣和社会繁荣、民族繁荣的"玄机"。
    
    三、财产法是国家允诺强制保护的、符合"对价"条件的"社会契约"
     从这个角度来说,自然权利的财产权是国家"确认法"的形式保护劳动成果权利,"制定法"、"许可法"上的财产权是国家通过制定法经过自由人之间以财产自由的选择自由为标的、符合"对价"的、相互允诺的"社会契约"。该社会契约因为以财产自由的选择权为交易的标的,因此,除非国家立法使自由人的财产自由增长并使每个人的财产自由不会比财产自由选择前的状况变得更糟,否则,该制定法上的"社会契约"就因缺乏"对价"而无效。在制定法上的财产权"创制"过程中,国家作为社会契约的一方作出允诺:国家允诺强制保护各方的对价条件并使各方允诺兑现而使整个社会财富增长来换取国家发展责任的落实。
    "对价"因此成为宪政国家对公共资源私人占有的生产进行制度安排的的立法原则。国家发展责任、社会福利增加的责任、个人自由发展的责任都得到了落实,"对价"是一个多赢的机制。在落实宪法权利的过程中,除非使财产自由、经济自由、政治自由增长而至少不会变得更糟,否则,国家制度安排因无对价而缺乏正当性,并必须接受违宪审查。违宪审查是监督宪法实施的基本制度保障。
    四、"对价"与法治国家的基本法律架构
    "对价"因此成为法治国家的"立法原则"。"对价"奠定了法治国家的基本法律架构,不仅使国家行为、社会行为、个人行为同时具有正当性,也使立法机关、执法机关、司法机关、检察机关等的设立及职责也都具有了正当性。
    
    "对价"过程确立了私法原则和法律精神。1、个人自治原则。既然个人自由是一切创造性的前提,国家要尊重个人自治的原则。 "个人的独立自由"是社会发展的前提,它不仅是产权交易的前提,也是社会生产具有永久生产动力的最小生产单位。2、保护私人财产权原则。既然国家将公共资源增殖的责任分配给选择了积极财产自由的人,国家就要保障个人的财产权神圣不受侵犯。保障个人创造性劳动成果归属劳动者,并不受任何侵害。不仅不受他人侵害,更不能受国家的侵害和行政机关的任意掠夺。经过立法层面的对价后,产权清晰是个人生产行为持续激励的正当条件。3、法律至上原则。国家通过宪法权利的衡平对价而设立的法律规则,必须具有至上性。否则,宪政的发展目标无法实现。该"法律至上"所指的法律,是指经过立法者的价值选择、立法者在自然状态下规则、习惯的取舍中,经过消极自由与积极自由"对价"后国家通过立法行为"确认"、"制定"、"许可"并受到国家强制力保护的规则体系和法律规范。立法、司法、执法机关都必须严格的执行法律。规则一旦确定,必须具有至上性,国家必须兑现国家强制执行的承诺。任何个人包括行政机关甚至立宪者、国王,都不能超越法律之上。否则,法律的价值和社会功能就无法实现,宪政的发展责任也无法落实。经过"对价"的法律如果不具有至上性,还意味着各方允诺不受对价的约束,将会出现整个社会普遍性的信任危机、信用危机。4、合同自由原则或契约自由原则。合同自由或贸易自由是自由人之间以财产为标的的财产权流转。个人自由的增长,通过个人之间的不断进行的财产权交易为尺度的。个人交易自由是个人繁荣的条件。个人繁荣是国家繁荣、民族繁荣的条件。尊重个人交易自由,就是最大限度的保障社会财富增长,并实现个人财富增长的多重价值。5、劳动创造价值确定归属原则。按照诚实信用原则,法律保护个人创造性劳动成果归个人所有。财产法制定过程必须满足"劳动所得归属原则"和"付出和回报之间要等价"的原则。个人仅对自己劳动所得拥有财产权,不能获得更多或更少。个人获得更多将对其他社会成员不公平,获得更少将对劳动者个人产生普遍的"道义债务"。6、"对价"也产生了对国家机关、权力机关的权力制约与制衡的要求。
  五、"对价"与社会正义及社会主义的目标
    
    "对价"作为法治国家的立法技术、施政技术,是以社会实质正义的分配为最终目标的。因此,"对价"要求国家在立法过程中,不断平衡实质正义、形式正义、实质公平和形式公平、形式平等和实质平等之间的关系。负责任的政府要对社会实质正义负责。在这里,传统财产法的"形式正义"仅是国家控制社会、分配正义的一种形式和一种手段。社会公平正义最终要通过实质正义的分配为尺度。是否以实质正义为目标,引导社会发展进程是"有为政府"与"无为政府"区别的标志。国家的理性责任是在宪政立法原则层面掌握社会利益与个人利益、公共财产与个人财产、个人发展与社会发展、个人自由与国家自由最大化之间的"对价"与"衡平",解决公共财物私人占有经营过程中的财产权确权原则:除非为了社会整体利益的增长并不能使任何人的自由状况标得更糟,否则,国家通过制度安排使某个人让度自己的选择自由保障另外一部分人的自由实现就没有根据。
    
    "对价"有效的协调了公平与效率的价值冲突。"对价"是实现公平和效率的最有效的原则。"对价"使公平和效率之间的价值选择成为一个不断取舍和选择的过程,并通过效率而实现公平。"对价"也协调了形式平等和实质平等的关系,有效的分配了形式正义和实质正义。国家保障责任使每个公民都具有基本人权受保障的权利。但,在市场自由中,国家只能通过法律提供形式上的平等,包括机会平等和条件平等,为每个人发挥创造性才能提供激励机制不断运行的规则体系。除国家基本保障外,市场经济下的分配按照自由市场的规则运行。个人获得多寡是个人行使市场自由选择的结果。从"对价"的立场看, 实质正义的实现是每个人按照符合自己本性的方式从事自己喜爱的生活方式和生产方式,按照符合自己本性的方式选择自己的生活方式和生产方式。能够在社会生活中自由的选择从事符合自己选择的生活方式和生产方式,就是个人权利得到的最有效的保障。
    
    社会正义的最终实现和社会主义宪政目标取决宪政不断在冲突价值中进行对价与衡平。宪政最终以个人权利为核心完成整个政治秩序的构建。通过个人福利最大化实现整个社会福利最大化、通过促进和保障个人生产能力的增长而实现整个社会生产能力普遍的提高、通过促进个人全面而自由的发展来实现整个社会成员的高度发展,这就是宪政的"科学发展观"在法律上的内涵。符合科学发展观的制度,就是符合社会公平正义的制度。从这个意义上说,中国特色社会主义作为中国宪政的制度目标,只要坚持"对价"并实现对价中的衡平的立法原则来构建整个法律体系,使整个法律体系符合统一的对价原则和衡平原则,就一定能够有效的分配公平和效率,就一定能够符合社会的公平和正义。从这个角度来说,中国宪政希望建设最符合社会公平正义的制度。
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