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日志

 
 

我国股份公司控制权配置的法律分析  

2015-04-27 21:48:19|  分类: 金融帝国——马克 |  标签: |举报 |字号 订阅

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[摘 要] 本文通过研究现代股份有限公司控制权的配置形态,发现我国公司控制权的配置现状与立法的设想相比发生了严重 的异化,其表现为所有与经营的分离,导致了内部人控制和大股东控制。本文分析了其产生的原因及影响,并论证为 了纠正此种异化,新《公司法》所制定的相关制度。 
  [关键词] 公司控制权;配置,异化 
   
  一、股份公司控制权的配置形态 
   
  公司控制权理论是源自产权理论的“不完全合约理论”,该理论从企业的合约性和合约的不完全性出发来理解所有权关系,并认为企业所有权的核心是剩余权。有学者指出许多具有战略性的重大决策权往往在公司法和公司章程中都作了明确的规定,为了避免因概念内涵的模糊性所引起的混乱,比较现实的态度是把剩余控制权定义为企业的重要决策权。因此,本文研究公司控制权的配置实际上是研究公司的重要决策权和决策制定在公司各权力机关之间配置的具体情况。 
  现代公司治理结构莫不受政体模式之影响,无论是大陆法系还是英美法系的学者都表达了同样的观点。各国立法无一例外地对公司内部设立了一套权力制衡机制。就我国现行的《公司法》来看,其将股份有限公司内部分为股东大会、董事会以及监事会,其法律的应然状态为:股东大会为最高权力机构,享有分红的权利和对公司的最高决策权;董事会是股东大会的执行机构,执行股东大会的决议,对除股东大会决议以外的事项有决策的权利;监事会是对董事会及成员和经理等公司管理人员执行业务活动实行监督的机构。从上述制度设计可以得出如下结论:我国《公司法》将公司的主要控制权赋予了股东大会,法人本身对公司财产的直接所有仅是法律形式上的,抽象意义上的所有而已,股东才是企业及其资产的实质所有者。股东大会作为公司最高的权力机构集中全体股东的意志选举董事会,原则上有权决定公司资产运营的一切方面,特别是有关公司的重大问题决策必须由股东大会决定。 
  社会现实往往与立法者设计的美好愿望难以一致,现实生活中公司的控制权的配置发生了严重的异化。早在1932年美国著名学者伯利(Berle)和米恩斯(Means)在其合著的《现代公司与私人财产》中就提出了一个经典的论题“所有与经营相分离”。在公开公司中,股东获得了资产的高度流通性,可以随时让渡产权,因此公司的股权结构高度分散,众多小股东参与公司治理时面临着搭便车问题和集体行动的困境,股东个人或者集团没有足够的利益去参与公司事务,管理层成为“自我存在体,即使其股权是微不足道的”。这样就形成了所有权与控制权相分离现象。伯利和米恩斯的研究成果表明:1930年美国200家最大的非金融性公司中,以家数而论,有44%的公司处于“经营层控制”之中,即经营者所拥有的股权微不足道,原本无法控制公司经营,但是因为公司股权极为分散,没有任何人或者任何集团持有足够的股份可以控制公司,或者给予经营者以有力的威胁,经营者从而获得对公司的控制。而属于少数控制型的占23 %,即个人或者少数人集团持有充分的股票权益,通过自身的股票权益,从而控制公司。我国的公司控制权配置的现状与伯利和米恩斯分析的理论模型大体上是相同的:一种情形是由于股权的大量分散,各股东没有对公司占有绝对的控股优势,一部分股东抱着搭便车的思想,对行使自己的股权处于一种惰性,还有一部分股东完全处于一种投机的心理,并不长期持有某公司的股票,使得公司的实际控制权落入了经营层即董事会或总经理的控制中,又称为内部人控制。另一种更常见的情形是公司的股权高度集中,第一大股东实现了绝对控股,导致了第一大股东在公司的股东大会上对公司的重大决策以及在选举董事上拥有绝对的控制权。根据不久前由胡汝银博士领衔,由上海证券交易所发展研究中心完成的一份有关中国上市公司治理的问卷调查显示,来自第一大股东的董事成员已经达到董事会的50%,其相应地也就控制了公司的经营方向和公司的实际运营。在这种情形下,第一大股东的超强控制和内部人控制是一体的,内部人控制只是大股东控制的一种表象。 
   
  二、股份公司控制权配置异化的现象分析 
   
  在公司股份非常分散的情形下,公司所有与经营的分离,势必造成公司的股东与公司的经营者之间的利益冲突。一方面,公司的经营者是公司股东的财产利益的信托人,他应该恪尽职守,忠实地执行股东大会的决议,以追求公司收益和股东利益的最大化为己任;另一方面,他又作为自然人存在,人非圣贤,必然又在追求自己利益的最大化。尽管经营者可能基于舆论的压力和声誉的激励而忠于公司,但与经营者侵吞公司资产所带来的巨大诱惑相比,前者是如此的脆弱不堪。这种因公司所有与经营分离而产生的利益冲突,早在1776年就被亚当·斯密发现了,在其著述的《国富论》中就指出:“ 公司股东只是一年一年地接受董事们认为应该给他们的分红。”“而公司的董事们,作为别人的而不是他们自己的金钱的经营者,不可能太多地指望他们会像合伙中的合伙人照看自己钱财那样,用极高的警觉来照看这些钱财。……因此, 疏忽和浪费在这样一个公司的经营中必然会或多或少地流行。”由于各股东没有对公司占有绝对的控股优势,大多数股东对股东大会上的权利行使表现出“理性的冷漠”,他们认为花费时间、精力和财力试图监督经营者,并对其经营方针做出改变是不理性的,因为其花费的成本远远高于投资本身所能得到的收益。有些公司法学者指出搭便车的想法也是控制权配置异化的重要原因,如果某些股东为自己的利益积极行使了股东权, 那么因此获利的将是全体股东, 积极行使股东权的股东为此耗费自己的成本, 而使另外一些股东不劳而获。所以每一个股东都希望其他股东,积极履行股东的责任,监督经营者使公司经营方针不至于背离股东的利益,而使自己获利,这势必影响股东对行使股东权的热情,甚至出现无人监督经营者的可怕情形,经营者损害了公司和股东的利益也无法及时的发现和处理。 
  在第二种情形下,如果大股东持有公司有表决权的股份总数50%以上,则可以绝对的控制股东大会;有时,特别是在股权高度分散的上市公司,大股东持有10%,甚至更低的股份,也能操纵公司。我们认为,只要事实上能对公司事务行使控制权的股东,就可以认定为控股股东。这时产生一个重大的问题就是大股东仅代表它们自己的利益,而它们在追求自己利益的时候有可能与公司或公司的其他中小股东的利益发生矛盾,或者与员工和管理者的利益发生冲突。在使用控制权最大化自己的福利的过程中,大股东有能力重新分配来自于他人的财富,其往往以牺牲其他中小股东和员工为代价来为自己谋取福利。而实际上,在中国大股东侵害上市公司和掠夺中小股东的现象相当普遍。许多公司不仅多年未分红利,而且经常还要中小股东掏钱配股,否则将面临股值被稀释的风险。目前,中国众多的上市公司中,年终不进行红利分配的越来越多,除去一些业绩下滑,确实没有分利能力外,大量公司从业绩分析来看,明明具备分利能力,却仍然采取了不分配的方案,这就或多或少与控股股东操纵股东大会通过对其有利的决定有关,控股股东不愿将众多利润与中小股东共享,而是以年薪或奖金的方式发放给自己派出的高级管理人员或者干脆通过关联交易使大量利润落入自身手中。截止2001年4月,通过对沪深两市1073家上市公司公布的2000年年报进行统计可发现,有332家公司的关联企业存在侵害上市公司权益的现象,占公布年报公司总数的30.94%,即有三成上市公司受到来自大股东及与之有关的公司的侵害,这些被掠夺的上市公司很多成了ST公司,显然大股东的掠夺是这些公司经营不善最为直接的原因之一。从上述数据我们发现,大股东在自己利益与其他中小股东利益发生冲突时,势必会优先选择自己的利益。 
无论是经营者内部控制,还是大股东控制,其要害在于破坏了公司的三权分立机制和公司决策的民主管理机能,造成了公司控制权的严重扭曲和异化。 
  三、新《公司法》对股份公司控制权的重置 
  2005年十届全国人大第18次常委会通过了修订后的公司法,其很好地协调了多方利益群体,对公司控制权配置的异化进行了大刀阔斧的改革。通过影响公司控制权的配置,对股东,特别是中小股东的利益实现了制度层面的有效保护,有效地协调了公司股东与管理层之间、大小股东之间、公司内部人与外部人之间的利益冲突。 
  “退出规则”是传统公司法领域内,股东保障自己权利,影响公司控制权的重要方式,也就是常说的“用脚投票”或“华尔街规则”。《公司法》第一百三十八条至一百四十一条规定了股东依法自由转让股票的情形。当股东认为公司及其经营者不能以最大化股票价值的方式行事,从而不能为其带来预期的最大化收益时,股东可以通过证券市场卖出他们的股票而退出公司。当足够多的股东同时进行这种操作,公司的股票价格将趋于下降,进而使公司面临筹资条件恶化等财务危机,以及更为严重的并购市场的启动,拥有一定资本的所有者将轻易以较少的资金量收购所需要的用以获取控股地位的股票额,再改组董事会,更换经营层,重新聘任经理。失去控制权的公司管理者不得不面临控制权丧失后的种种不利局面,为避免此损失,经营者必须在决策中考虑股东利益要求,以争取股东的支持,防止公司被收购,股东由此达到控制公司的目的。 
  然而在大股东控制公司的情形下,“用脚投票”的规则,很难对大股东对公司的控制施加实质性的影响。中小股东如何对公司施加控制,以保障自身利益,新《公司法》很好的解决了上述问题,通过一系列相关制度,对股份公司的控制权实现了更有效的配置。 
  (一)新设了累积投票制。累积投票制,是指股东大会选举董事或者监事时,每一股份拥有与应选董事或者监事人数相同的表决权,股东拥有的表决权可以集中使用。新《公司法》第一百零六条规定“股东大会选举董事、监事,可以依照公司章程的规定或者股东大会的决议,实行累积投票制。”股东大会作为公司的最高权力机构,对公司的重大事项享有决策权,而股东在股东大会上的表决权是公司所有与公司控制的重要连接点。股东表决权的行使程度及行使效果,直接关系到股东的切身利益。而股东大会中处于控制地位的股东往往凭借优势把持董事、监事的选举,致使持股分散的公众股东提名的董事、监事丧失当选的机会。而累积投票制旨在在董事会、监事会中达到权力平衡,以弥补资本多数决原则的缺陷,它在一定程度上可以为中小股东的代言人进入董事会或者监事会提供保障,增加其提名人的当选机会,使中小股东也能对公司的决策施加影响与控制,从而起到保护中小股东利益的作用。 
  (二)扩大了中小股东的知情权。对公司信息的充分了解,是对公司实施有效控制的必要前提。现实中,由于所有权与经营权的分离,股东并不参与公司的直接管理,股东在对公司的信息的掌握处于完全不对称的弱势地位。任何股东都应当有权利获知公司的相关事项,尤其是与股东自身利益密切相关的经营信息及财务信息,但是在实践中,有些公司在大股东的操纵下,长期不向股东分红,也不允许中小股东查阅公司财务状况,有的公司为了向中小股东隐瞒公司的实际收入,甚至制作虚假财务报告欺骗广大中小股东,使其处于严重的不利地位。新《公司法》第九十八条扩大了股东的知情权的内容,规定股东有权查阅公司章程、股东名册、公司债券存根、股东大会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议、财务会计报告,享有对公司的经营提出建议或者质询的权利。 
  (三)增加了少数股东发言权。“发言”通常被认为是股东积极行使股东权的象征,股东希望能凭借自己的能力和愿望去实施有效的发言,进而去影响公司的相关决策。但是在旧《公司法》中,基于股权平等,选择了资本多数决原则作为公平手段,这一原则对于保护大股东的投资热情,提高公司决策效率具有十分重要的作用,然而,多数决原则往往导致中小股东的权益被吞并。为了克服资本多数决原则的缺陷,以弥补中小股东弱势群体地位所带来的不利益,新《公司法》赋予了中小股东的提案权,其一百零三条第二款规定:“单独或者合计持有公司百分之三以上股份的股东,可以在股东大会召开十日前提出临时提案并书面提交董事会;董事会应当在收到提案后二日内通知其他股东,并将该临时提案提交股东大会审议。临时提案的内容应当属于股东大会职权范围,并有明确议题和具体决议事项。”上述规定,使中小股东也有机会将其意见和建议传达给经营层和其他股东,对于防止控股股东或经营层滥用控制权,实现股东法定权利具有重要的意义。 
  (四)完善了股东的诉权。新《公司法》赋予了中小股东的直接诉讼提起权和代表诉讼提起权。根据民事诉讼法的传统理论,当公司的董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定,损害股东利益时,公司有权向法院提起诉讼,追究侵权人的责任。但是如果公司怠于通过诉讼追究侵权人的责任,不行使诉讼权时,股东不能以自己的名义提起诉讼。因为此时直接受到损害的是公司的利益而不是股东的自益权,尽管股东的利益会因公司利益受损而间接受到损害,但因其不是直接的利害关系人,是不能以自己的名义起诉,这使得股东所受的间接损害得不到必要的救济。新《公司法》增加了股东代表诉讼制度。赋予适格的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼,它可以较大程度地遏制我国公司控股股东利用控股地位和董事、高管利用职权损害公司及中小股东利益的行为。通过司法救济的途径,有效地维护了中小股东的合法权益。 
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